عقد مجموعهاى هماهنگ است;هرچه در اين مجموعه گنجانيده مىشود جزئى از عقد است، خواه در شمارتعهدهاى اصلى باشد يا تبعى. شروط ضمن عقد چيزى جدا ومستقل از مفاد عقد نيست; بنابراين چوندر حقوق، شرط بطور معمول بهتعهدهاى فرعى و تبعى گفته مىشود وبهاين اعتبار از اصل قرار داد فاصله مىگيرد،خود نظريه خاصى را به وجود آوردهاست. رابطه عقد و شرط، بويژه در جايىكه يكى از آن دو فاسد است، يكى ازمباحث پيچيده و مورد اختلاف حقوقىرا تشكيل مىدهد. مطالب مربوط به شرط را مىتوان درچهار بخش مطالعه كرد: الف) مفهوم و ماهيتحقوقى شرط ب) اقسام شرط ج) صحت و فساد شرط د) اجراى شرط و نتيجه تخلف از آن الف) مفهوم و ماهيتشرط : واژه شرط معانى گوناگونى دارد ازجمله وصف، امرى است كه از عدم آنعدم لازم مىآيد، بدون اينكه وجودشلازمه وجود باشد. براى مثال نزديكى بهآتش شرط سوختن است، بدون اينكهسبب آن باشد. همچنين است الزام والتزام، خواه ضمن عقد باشد يا خارج آنكه به معنى عقد نامعين است. ولى، دراصطلاح حقوقى، شرط يكى از اين دومفهوم را بيان مىكند: 1- امرى كه وقوع يا تاثير عمل ياواقعه حقوقى خاص به آن بستگى دارد.مثلا وجود قصد و رضا هركدام شرطصحت معامله است. 2- توافقى است كه برحسب طبيعتخاص موضوع آن يا تراضى طرفين، درشمار توابع عقد ديگرى درآمده است. شرط بدين مفهوم، نيز دو قسم استقسماول بر حسب طبيعت موضوع آنالتزامى مستقل نيست و ناچار بايد درزمره توابع عقد ديگر باشد; مانند شرطىكه مربوط به اوصاف مورد معامله اصلىاست (شرط صفت) يا زمان وفاى به عهدرا معين مىكند(شرط اجل). اين شرط درواقع به كمال و روشنى شيوه اجراى تعهدكمك مىكند و خود التزامى جداگانهنيست. قسم دوم مىتواند به عنوان قراردادمستقل مورد توافق باشد، ولى دو طرفبه ملاحظاتى آن را تابع عقد ديگرساختهاند تا نام شرط بر آن نهاده شود;مانند وكالتى كه ضمن نكاح، شرط شود يامضاربهاى كه در قرارداد بيع مىآيد. در اينفرض آنچه مورد تراضى قرار مىگيرد،عقدى است مركب از دو قرارداد; با اينقيد كه يكى از آن دو، جنبه اصلى دارد وديگرى فرعى و تبعى . آنچه به عنوان نظريه شرط ضمن عقدشهرت يافته از قسم دوم است; يعنى،التزامى كه ضميمه تعهدهاى اصلى عقدديگر قرار گرفته و حدود و شرايط آنتعهدها را كامل ساخته يا دگرگون كردهاست. از ديدگاهى ديگر، شرط ضمن عقدرا به دو دسته تقسيم مىكنند: 1- صريح كه در آن تراضى به صراحتبيان مىشود. 2- ضمنى كه از طبيعت عقد و عرفو عادت بطور ضمنى استنباط مىشود. بنابر اين به تعهدى شرط ضمن عقدگفته مىشود كه در نتيجه طبيعت تعهد ياتراضى دو طرف، بين عقد و آن تعهدعلاقه و ارتباطى مانند اصل و فرع موجودباشد، خواه عقد بر مبناى آن واقع شود، يامفاد شرط را دو طرف ضمن عقد بياورند،يا بعد از عقد به آن ضميمه كنند. آنچهاهميت دارد وجود و علاقه و ارتباط شرطبا عقد است نه زمان وقوع آن (1) ; زيرانيروى «قصد مشترك» اين توان را دارد كهامرى خارجى را به عقد پيوند زند و آن رادر شمار مفاد عقد آورد. پس اگر شرطى كهضمن عقد آمده است، از ديدگاه قصدمشترك ربطى به عقد نداشته باشد بايد آنرا التزامى مستقل يا تعهدى ابتدايىشمرد. اصطلاح شرط ضمنى براى امورى بهكار مىرود كه مدلول التزامى الفاظ قرارگرفته است. يعنى به حكم عقل يا قانون ياعرف لازمه مفاد توافق يا طبيعت قرارگرفته است. براى مثال خانهاى اجاره دادهمىشود و در خلال مدت اجاره، نياز بهتعمير جزئى پيدا مىكند، اتاقها بايد رنگشود و قفل درهاى ورودى روغن كارى وتنظيم گردد. عرف مؤجر را به تسليم عينمستاجره، و مستاجر را به انجامتعميرهاى جزئى متعهد مىداند. پسمىتوان گفت اجاره حاوى شرط ضمنىمربوط به تسليم مورد اجاره از سوىمالك و انجام تعميرهاى جزئى از طرفمستاجر است. شرط ضمن عقد جايز مشهور است «وفاى به شرطى واجباست كه ضمن عقد لازم شرط شده باشد»در اينجا اين سؤال مطرح است كه آياشرط ضمن عقد جايز (2) هيچ الزامىبوجود مىآورد؟ و آيا به وسيله شرطمىتوان عقد جايزى را الزام آور كرد يابايد شرط، ضمن عقد لازم (3) آورده شود؟ در جواب سؤال اول بعضى ازنويسندگان معتقدند كه اگر ضمن عقدجايز انجام فعلها بر يكى از دو طرف شرطشود مىتوان الزام او را از دادگاه خواست.خوانده دعوى مىتواند با فسخ عقداصلى، خود را از آن قيد و التزام رها سازد،ولى پيش از اين اقدام، انجام كار مشروطبر عهده اوست. (4) در پاسخ پرسش دوم بايد گفت ازظاهر بعضى مواد چنين برمىآيد كهنويسندگان مدنى از نظر مشهور در فقهپيروى كردهاند و شرط در عقد جايز راكافى نشمردهاند. اين ظهور را پارهاىنويسندگان نيز تاييد كردهاند. (5) اما در مقابل مخالفانى چون دكتركاتوزيان در كتاب خويش مىگويد اگرخواست مشترك دو طرف بتواند ايجادالتزام كند و قالب و تشريفات معيننداشته باشد، چه تفاوت مىكند كه اينخواست ضمن عقد لازم بيان شود يا درخود عقد؟ پسمىتوانگفت مفاد اين موادناظربهمورد شايعاست، بدوناينكه مفهومآن لزوم شرط در عقد جايز را نفى كند. ب) اقسام شرط: شرط را به اعتبارهاى گوناگون تقسيمكردهاند: به اعتبار اثرى كه در عقد مىنامند بهسه گروه تعليقى، فاسخ و تقييدى. به اعتبار چگونگى بيان اراده، بهصريح و ضمنى. به اعتبار شيوه ارتباط با عقد، بهضمن عقد و خارج از آن(ابتدايى). به اعتبار نفوذ شرط، به صحيح وفاسد. تقسيم شرط به اعتبار موضوع راقانون مدنى در ماده 234 چنين بيان كردهاست: 1- شرط صفت 2- شرط نتيجه 3- شرط فعل ج) صحت و فساد شرط شرايط صحتشرط در فقه در فقه راجع به شرايط صحتشرط،اتفاق نظر وجود ندارد; اين شرايطتحولاتى را پيموده است، ولى بيشتراختلافها صورى است. در كتابهاى فقهديده مىشود كه شرط اگر 1- مخالفكتاب و سنت نباشد و 2- به جهالت درمبيع و ثمن منتهى نگردد و 3- مخالف بامقتضى عقد نباشد و 4- غير مقدورنباشد، جايز شمرده شده مىشود. (6) شروط باطل 1- شرط غير مقدور هدف نهايى هر التزام، اجراى آناست. تعهدى را كه نتوان ايفا كرد، در عرفامرى لغو و بيهوده مىشمارند. قانون نيزتوانايى بر تسليم را از شرايط عمومىدرستى قراردادها مىداند. براى مثال، اگربر فروشنده زمين شرط شود كه زراعتى رابه خوشه برساند، اين شرط در توان اونيست، بلكه به خداوند منسوبمىشود. (7) و يا شرط كند در ضمن ازدواجبدون طلاق از همسر جدا شود. (8) 2- شرط بيفايده منظور از بيفايده بودن اين است كه درشرط، هدف معقولى منظور نباشد. 3- شرط نامشروع هر شرطى را كه مخالف كتاب و سنتباشد، فقها جزء شروط نامشروع آوردهاند. و حقوقدانها شروط نامشروع رامطابق ماده 232 ق.م به دو گروه تقسيممىكنند. 1- شرط خلاف قانون و شرع 2- شرط خلاف اخلاق و نظم عمومى 4- شرط خلاف مقتضاى عقد در مساله مقتضاى عقد بين فقها وهمچنين حقوقدانها نظرات متفاوتىوجود دارد. مرجع شناسايى را هريكچيزى دانستهاند. آنچه كم و بيش همهپذيرفتهاند اين است كه «مقتضا» چنان بهماهيت عقد وابسته و ملازم با آن است كهاگر شرط گرفته شود، جوهر عقد نيز ازدست مىرود و در ديد عرف يا شرع،موضوعى براى آن باقى نمىماند. مخالفتشرط با مقتضاى عقد،ممكن استبه چند صورت انجام پذيرد: 1- مخالفتبا مضمون يا مفاد اصلىعقد، يعنى موضوعى كه به تراضى انشاشده است. مثلا در نكاح شرط شود كهشوهر حق ندارد با همسرش رابطه جنسىداشته باشد. 2- گاه شرط با مفاد عقد (قصدمشترك) تعارض ندارد، ليكن احكامى راكه قانونگذار از اسباب و لوازم تحقق آنمفاد قرار داده است، نفى مىكند; مثلا اگرشرط شود كه وقف هيچگاه به تصرفموقوف عليه داده نشود. 3- گاه با هدف نهايى كه در تراضىملحوظ بوده است، تعارض دارد; در نتيجهمىتوان گفت مبناى اصلى مورد توافق واثر مطلوب را نفى مىكند. آيا فساد شرط به عقد نيز سرايتمىكند يا عقد مىتواند در كنار باطلم حفوظ بماند؟ 1- گروهى بطلان شرط را در همهموارد باعثبطلان عقد مىدانند. (9) 2- گروه ديگر معتقدند بطلان شرط درهيچ صورت سبب بطلان عقد نمىشود. (10) 3- گروه سوم اعتقاد دارند هرجا كهبطلان شرط به ركنى از عقد صدمه برساندآن را باطل مىكند و در ساير موارد،بطلان شرط مانع از نفوذ عقدنيست. (11) بعضى از حقوقدانها شرط خلافمقتضاى عقد و شرط مجهولى را كه جهلبه آن، موجب جهل به عوضين شود، جزءشروط مفسده عقد دانستهاند و بقيهشروط را مفسد عقد نمىدانند، بلكهفقط مفسد شرط مىدانند ; زيرا تعارضميان قصد موجد شرط بوجود آورندهبيع، منجر به سقوط هر دو قصد وبالنتيجه موجب بطلان عقد و شرطمىگردد. (12) د) اجراى شروط و نتيجه تخلف از آن: شرطى، جزئى از قرارداد است كه لزوموفاى به كل عقد شامل آن نيز بشود. درمورد شروط فعل (13) اين الزام آسان است;طرفى كه ملتزم به انجام آن استبايد آن رابجا بياورد و در صورت تخلف، طرفديگر مىتواند اجبار او را از دادگاه تقاضابكند(ماده 237 ق.م) ولى بعضى از فقها (14) و حقوقدانها معتقدند به محض خوددارىاز انجام شرط، ذىنفع خيار فسخ دارد،زيرا خيار براى جبران ضرر است. ممكناست ذى نفع با مراجعه به محكمه واجبار حاكم، شرط مزبور را اجرا كند، ولىبايد توجه داشت كه مراجعه به محكمه ودادخواهى كار آسان و خالى از ضررنيست. ولى شرط صفت (15) و نتيجه اجراى آن،چهره ديگرى دارد; اين دو شرط يا باتحقق عقد خود بخود وفا مىشود يامعطل مىماند و ناچار ضمانت اجراى آنبه لزوم عقد باز مىگردد و زيان از دسترفتن شرط به گونهاى غير مستقيم جبرانمىشود. شروط ضمن عقد نكاح نكاح، سازمان حقوقى ويژهاى استكه بر مبناى رابطه جنسى و عاطفى زن ومرد ايجاد شده است. اشخاص در انتخابهمسر آزادى كامل دارند و عقد نكاح نيزمانند ساير قراردادها، وابسته به قصد ورضاى طرفين آن است. ولى آثار اين عقداز طرف قوانين معين مىشود و حقوقجايى براى حاكميت اراده آنان باقىنمىگذارد. بندرت مىتوان موردى رايافت كه زن و شوهر بتوانند آثار متعارفنكاح را بر طبق قرارداد گوناگون سازند ياحكمى از قانون را تغيير دهند. بهمينجهت، در اين زمينه اصل محدود بودناراده طرفين به قوانين يا امرى بودن قوانيناست و همين نكته نكاح را از معاملاتجدا مىسازد. (16) توافقى كه بمنظور تغيير آثار قراردادىانجام مىشود، اگر ضمن همان قراردادباشد، در اصطلاح شرط ناميده مىشود. براى مثال، اگر زن و شوهر ضمن عقدنكاح قرار گذارند كه محل سكونتمشترك آنان را زن معين كند، مىگويندضمن عقد نكاح شرط شده است كه تعيينمحل سكنى با زن باشد يا اگر وصفى درمهر يا يكى از زوجين شرط شود يا منظوربدست آمدن نتيجه قرارداد تبعى (مانندوكالت) ضمن نكاح و يا ضمن عقد لازمديگرى باشد، اين قرارداد را شرطمىنامند. (17)